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发文规范后仍有公证机构随意扩大禁办范围 司法部发指导案例

发布时间:2017-09-29 12:45   来源:澎湃新闻 作者:
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9月26日,从司法部获悉,为指导各地公证机构依法依规办理公证事项,司法部发布十大公证执业、特别与正确理解执行好“五不准”规定有关的案例,请各地公证机构在办证中认真参照执行。十大案例涉及处分不动产的委托公证、民间借贷合同公证等方面。

 

2017年8月14日,司法部下发《司法部关于公证执业“五不准”的通知》明确:不准为未查核真实身份的公证申请人办理公证,不准办理非金融机构融资合同公证,不准办理涉及不动产处分的全项委托公证,不准办理具有担保性质的委托公证,不准未经实质审查出具公证书。

 

据司法部介绍,该通知下发以来,各地公证机构认真贯彻落实通知要求,执行情况总体较好。但也存在一些理解上和执行中的偏差等问题,导致有的公证机构对“五不准”规定理解和把握不准,随意扩大禁办范围,对应当办理的公证事项不予办理,对把握不准的公证事项简单拒绝办理;有的公证机构滥用公证书格式,以其他形式的公证替代禁办公证事项,规避“五不准”规定。

 

公证指导案例(一)

 

不得拒绝办理异地房产的售房委托公证

 

公证要点

代为售房委托公证是常规公证业务,是群众正常办证需求。公证机构不得因异地房产售房委托核实工作较多,潜在风险较大而拒绝办理,除审查当事人身份、房产权属、婚姻状况、与受托人关系外,不得要求当事人提供与委托无关的材料,不得随意扩大禁止办证范围,不得设置障碍故意拒绝办理。

 

基本案情

A市人甲将要出国学习,欲出售名下位于B市的一套房产,其向公证处咨询办理售房委托书公证,受托人为其妻子,委托事项为代为出售B市的一套房产。公证机构审查后认为没有能力审查异地的房产权属情况,遂要求甲提供售房合同。因甲尚未找到买家,无法提供售房合同,公证机构拒绝办理。

 

案例分析

1、处分不动产的委托书公证较之其他委托潜在风险较大,公证机构、公证员应当尽到更高注意义务,认真审查当事人身份、房产权属、婚姻状况以及委托人与受托人之间的关系。异地房产信息、婚姻状况必要时应当委托当地公证机构查询核实,公证机构不得以房产信息、婚姻信息在外地而简单拒绝办理。

 

2、“五不准”《通知》规定不准办理涉及不动产处分的全项委托公证,正常的售房委托公证不在禁止之列。公证机构不得随意扩大禁止办证范围,不得要求当事人提供与委托无关的材料,不得设置障碍故意拒绝办理。

 

公证指导案例(二)

 

一并办理解押、出售不动产的委托公证受托人应为近亲属

 

公证要点

公证机构、公证员在充分审查申请人的身份、意思表示,查验核实委托人和受托人的亲属关系后,可以办理同时包含代为解押、代为出售事项的委托公证,但不得设定受托人代为收取售房款的内容。

 

基本案情

甲将要移民出国,欲出售房产一套,其向公证处咨询办理售房委托书公证,受托人为其胞弟。委托事项为代为解押、代为出售房产、代收售房款。公证机构为其办理内容为代为解押、代为出售房产的委托书,但不包括代为收取售房款。

 

案例分析

1、涉及不动产处分交易,需要委托符合民事法律规定的近亲属(包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女)的,公证机构、公证员在充分审查申请人的身份、意思表示,查验核实委托人和受托人的亲属关系后,可以办理同时包含代为解押、代为出售不动产事项的委托公证,同时将相应的亲属关系证明材料附卷存档。

 

2、不动产转让款数额往往较大,代收售房款往往会出现“担保性委托”的情形,也会给委托人带来巨大的经济风险,售房款转入委托人账户也是银行、房屋交易监管部门的通行做法。因此,在近亲属间涉及不动产处分的委托公证中,不宜在委托书中设定受托人代为收取售房款的内容。但委托人可以授权受托人协助办理将相关款项转入委托人账户的手续,并在委托书中明确售房款直接转入委托人的账户并写明账户信息。

 

公证指导案例(三)

 

委托贷款合同公证应当审查资金来源和借款用途

 

公证要点

委托贷款关系因银行的加入而被纳入了国家金融监管的范围,其性质亦不再是当事人双方之间的企业借贷关系,公证机构可以办理相关合同公证及赋予强制执行效力公证,但应当审查资金来源和借款用途。

 

基本案情

某投资管理有限公司委托A银行向某房地产开发有限公司放款2.5亿元,贷款期限2年,年利率15%,某房地产开发有限公司以其拥有的土地使用权设定抵押担保。上述三方当事人向公证处申请赋予委托贷款合同和抵押合同强制执行效力公证,公证处受理了该申请,经过审查资金来源、借款用途后出具了具有强制执行效力的公证书。

 

案例分析

1、委托贷款是指委托人提供资金,由受托人(商业银行等金融机构)根据委托人确定的借款人、用途、金额、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回的贷款(不包括现金管理项下委托贷款和住房公积金贷款)。委托贷款关系因银行的加入而被纳入了国家金融监管的范围,其性质亦不再是当事人双方之间的企业借贷关系,公证机构可以办理相关合同公证及赋予强制执行效力公证。

 

2、委托贷款合同公证业务中,公证机构应当对于资金来源、借款用途等进行尽职审查。公证机构可以要求银行提供其进行资金来源及借款用途审查的有关情况。

 

公证指导案例(四)

 

不得同时办理抵押、解押、出售不动产的委托公证

 

公证要点

涉及不动产处分的重大事项应以所涉及的主要民事法律关系来认定和判断,不动产的抵押、解押、出售等事项均属于重大事项。“重大事项一次一委托”就是要求公证机构不能将多个重大事项拆分为多份公证书同时办理,而是要依据不动产当时的状态和情形来办理。其他与实现核心法律关系相关的、事务性的、手续性的事项不属于重大事项。

 

基本案情

甲有一套房产,已向银行设定抵押,因无法归还贷款,经与银行协商一致,决定变卖房产归还贷款。甲由于工作繁忙,欲委托朋友办理相关手续,向公证处申请委托公证。委托授权的内容包括代为还款、代为解押、代为领取产权证书、代为寻找买家售房、代为签订合同、代为办理过户登记、代为配合买方办理贷款、代为交接物业等事项。

 

案例分析

1、涉及不动产处分的重大事项应以所涉及的主要民事法律关系来认定和判断,不动产的解押、出售、抵押事项属于重大事项,应当据实委托办理。而与重大事项相关的寻找买家、磋商价格、签订合同、办理过户、配合买家办理贷款、交接物业等事务性的、手续性的事项,可以围绕重大事项而一并委托。

 

2、“重大事项一次一委托”的目的在于避免委托人一次性将全部财产权能委托他人,特别是授予没有信任基础关系的人,从而使委托人的财产权利长期处于不稳定状态。同时,涉及不动产处分的重大事项之间往往存在意思表示冲突,公证员应当向委托人充分释明涉及不动产处分重大事项委托的法律意义和法律效果,不得在不动产未设立抵押之前办理解押的委托公证,不得同时办理包含全部重大事项的委托公证。

 

公证指导案例(五)

 

处分不动产的委托公证应当审查权属和婚姻状况

 

公证要点

办理涉及不动产处分的委托公证,公证机构、公证员应当认真审查申请人的身份、意思表示,审查委托人和受托人的亲属关系,审查核实不动产权属和当事人婚姻信息。

 

基本案情

甲在A市工作多年,最近取得购买限购房屋的资格,拟出售其在B市的房产,以便在A市购买商品房。因正值企业销售旺季,甲不能请假,故委托父亲代为办理出售房屋的相关事宜,向A市公证机构申请办理委托书公证。A市公证机构在办理公证时,未对甲所处分的B市不动产及在B市的婚姻登记信息进行核实,出具的公证书中注明“未对不动产权属及婚姻信息进行核实,不承担有关信息不实的责任”。

 

案例分析

1、关于自然人处分不动产的委托书公证的审查范围,通常涉及到委托人的身份、委托人的签字(指印、印鉴)、委托人的意思表示、委托书所处分的不动产的权属情况、委托人的婚姻状况。

 

2、公证机构应当审查不动产权属状况和委托人婚姻状况,异地的房产及婚姻信息,视情况可以委托当地公证机构进行查询核实,公证机构应当对不动产权属信息进行记录。

 

3、未经审查核实不得出具公证书,不得擅自在公证书中增加“因未对有关信息进行审查不承担相应责任”等表述。

 

公证指导案例(六)

 

公证机构应当综合使用联网查询、交叉印证等手段核实当事人身份

 

公证要点

涉及敏感、重大权益事项的公证事项,公证员应当增强责任心和风险防控意识,除常规审核方式外,还要综合使用仪器识别、联网查询等方式对当事人身份进行审查核实,必要时应当进行录音录像。

 

基本案情

A公司向公证处申请办理其股东、法定代表人“张某”所签署的委托书公证,用于向银行提供贷款担保。公证处受理后,公证员采取了视读的方式审查“张某”的身份证,对“张某”进行人证同一辨认并拍照留存,随后出具了公证书。后发现“张某”系假冒,所提供的身份证系伪造,公证书被撤销。

 

案例分析

1、身份证件的核实、人证同一的认定,是办理公证的前提。公证员应当告知当事人冒充他人、伪造证件、骗取公证书的法律责任后果,告知当事人虚假陈述等失信行为将被记入信用记录、受到联合惩戒。

 

2、审查公证当事人的身份应当经过“证件视读、身份证识别仪核验、单独谈话、交叉印证”等程序,充分运用指纹比对、人脸识别等技术手段,及时与公安部门身份信息系统联网比对查询。对于身份可疑的当事人,对涉及敏感、处分重大权益的事项,公证员应当通过单独谈话、交叉印证等方式查明当事人身份和真实意图。公证员上门办证的,应当使用手持仪器等设备进行身份核实。

 

3、申请人使用临时身份证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证等身份证件,无法对该证件进行仪器识别的,公证员应与公安部门进行核实。

 

4、核实工作应当全过程记录存档,必要时应当全程录音录像。

 

公证指导案例(七)

 

不得办理垫资赎楼交易中的担保性委托公证

 

公证要点

委托人(售房人)和受托人(垫资还贷人)间签署垫资服务协议,名为委托,实为借贷关系,委托书具有担保性质,公证机构不得办理。

 

基本案情

甲有一套尚未还清房贷的房子欲出售,需先向银行还清剩余贷款,解除抵押登记,取回房屋产权证书。某融资担保公司表示能够帮助甲先垫资还清贷款,申请银行解除抵押登记,取回房产证原件,即所谓的“垫资赎楼”。甲和该担保公司签订垫资(担保)服务协议,并按照其欠银行贷款金额1%的比例支付服务费。同时,甲向公证处申请办理委托公证,受托人为担保公司和其员工,委托事项包括结清贷款、解除抵押、领取并保管产权证、签署房屋买卖合同、收取售房款(含买方按揭款)、房屋再次抵押及贷款、出租房屋、房屋拆迁、回迁、诉讼代理等全部事项。公证机构告知甲可以同时办理“垫资解押”+“借款抵押”或“垫资解押”+“卖房”两个委托公证。

 

案例分析

1、将原先的全项委托书拆分成“垫资解押”+“借款抵押”或“垫资解押”+“出售房产”两个委托书,甚至以“重大事项一事一委托”为由进一步拆分,要求当事人同时申办多个委托公证,同时签署多份委托书,同时领取公证书,实质上与全项委托无异。垫资解押与借款抵押、出售房产在不动产处分环节中明显存在着先后顺序,处于抵押、查封等限制处分状态的不动产,必须先解除抵押、查封等限制状态后才能办理出售委托书公证。公证机构、公证员不应简单拆分并同时办理解押和出售、解押和再次抵押委托公证。

 

2、市场机构(中介公司、担保公司)为确保垫资(担保)资金安全,要求房产出售方委托垫资第三方全权处置房产,并利用公证机构予以“证明”,主要是为了保障受托人利益的实现,往往不是委托人的真实意思表示,违背委托代理的法律本意,属于担保性委托。

 

3、为保护委托人的合法权益,公证机构不得在公证委托书中出现“本委托书不可撤销”“委托期限至全部事项办完为止”等内容,不得出现“撤销此类委托书须收回之前所有的委托公证书”或“受托人到公证机构表示同意方可撤销”等内容。

 

4、公证机构应在文书起草、合意确认的证明功能基础上,创新发展不动产领域的包含产权转移登记代理、资金监管等全流程综合性法律服务。

 

公证指导案例(八)

 

不得以保全证据公证替代民间借贷合同公证

 

公证要点

公证机构、公证员不得偷换概念、滥用公证书格式,不得以保全证据公证办理合同公证。

 

基本案情

某公证处为当事人办理、出具了一份借款合同保全证据公证书。甲作为出借人向乙出借人民币100万元,双方为此签订了借款合同,并就借款合同的期限、抵押物、利率、还款付息方式、纠纷解决方式等条款进行了约定,合同一式五份,其中两份约定存放于公证处。承办公证员按照保全书证的公证事项,对该签订借款合同的行为进行所谓的保全证据公证,证明结论部分为“兹证明与本公证书相粘连的《借款合同》共壹页与保存于某公证处的原件内容相符”。

 

案例分析

1、保全证据公证是指公证机构根据当事人的申请,对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据,采取一定的措施,先行予以收集、固定并进行保管,以保持其真实性和证明力的活动。合同公证是公证机构依法证明当事人之间签订合同行为的真实性、合法性。合同公证要求公证员指导当事人依法签订合同,使合同真实、合法、有效,并督促签约各方认真履行合同,预防纠纷。保全证据公证与合同公证在公证事项、证明内容、证明方式、证明结果等方面都存在较大差异,公证机构和公证员承担的法律责任也有明显区别。

 

2、公证机构、公证员用保全证据公证的形式替代民间借贷合同公证,属于滥用公证书格式、规避实质审查义务的行为。

 

公证指导案例(九)

 

不得以声明公证替代委托公证

 

公证要点

公证机构、公证员不得错误使用公证书格式,将属于委托事项的“出售不动产、收取售房款”包装成声明的形式,办理声明公证。

 

基本案情

甲向公证机构申请办理《房屋出售过户、代收房款声明书》公证、《代收房款声明书》公证,声明书的主要内容包括“声明人甲授权乙代表上述声明人办理不动产的转让、过户、网上签约、配合买受人办理二手房贷款或者住房公积金贷款等手续。现为预防纠纷,声明人特此声明如下:声明人同意受托人代收上述不动产的售房款,买受人将售房款打入受托人的个人银行账户内,则视为声明人收到售房款;声明人自愿对上述声明内容承担一切法律责任。”

 

案例分析

1、委托和声明均为单方民事法律行为,区分标准在于意思表示内容的不同。声明的意思表示内容为“主张权利、放弃权利或承担义务”,委托的意思表示内容为“代理权之授予”。收取售房款属于委托的意思表示范畴,不得以声明书公证代替委托书公证。

 

2、不动产转让款数额往往较大,代收房款往往会出现“担保性委托”的情形,给委托人带来巨大的经济风险,售房款打入委托人账户也是银行、房屋交易监管部门的通行做法。禁止在委托书中设定受托人代为收取售房款的内容,公证机构不得以声明书公证等任何方式进行规避。

 

公证指导案例(十)

 

不得以签名属实公证替代委托公证

 

公证要点

公证机构、公证员应严格审查申请人的真实目的和公证书的用途,不得以签名(印鉴)属实公证替代委托公证,规避对实质内容的审查。

 

基本案情

某公证员在办理不动产处分的委托公证时,仅对当事人身份进行了严格审查,没有对不动产的权属情况及委托人婚姻状况进行严格审查,直接以签名(印鉴)属实公证替代委托公证,出具多份公证书。

 

案例分析

1、签名(印鉴)属实公证是证明有法律意义的文书上的签署形式,并没有对文书本身的真实性、合法性进行证明,其适用范围主要是法人或其他组织出具的授权书、保证函、确认函、签名样式、推荐信等,使用范围以涉外使用为主。

 

2、当事人办理委托公证事项,虽然形式上也是在公证员面前签名,公证词中也要证明签名属实,但是委托有更加明确的证明要求,委托人表示知悉委托的法律意义和法律后果、委托行为符合法律规定。它要求公证员对委托人的身份证明、人证是否一致、意思表示是否真实、签名是否属实(或是否在公证员面前签署)等进行审查核实。

 

3、以签名(印鉴)属实公证替代委托公证,属于公证书格式的滥用。 

(责任编辑:黄万东)
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